Uitsluitingscriteria
Op basis van de Europese richtlijnen mogen overheden van opdrachten bedrijven uitsluiten:
- waarvoor faillissement is aangevraagd of uitgesproken,
- die in surséance van betaling verkeren of waarvoor dit is aangevraagd,
- veroordeeld zijn geweest voor een delict dat de beroepsmoraliteit in gedrang brengt,
- een ernstige fout hebben gemaakt in hun beroepsuitoefening,
- niet hebben voldaan aan hun verplichtingen tot betaling van sociale verzekeringen,
- achterstallig zijn in het betalen van belastingen, of
- die op de voorgaande punten valse verklaringen verstrekken of hebben verstrekt.
Deze uitsluitingsgronden zijn genoemd in Artikel 45, lid 2 van Richtlijn 2004/18/EG. In plaats van de uitsluitingsgronden op te sommen wordt in het aanbestedingsbericht meestal volstaan met een verwijzing naar het betreffende artikel van de richtlijn.
De hierboven gegeven lijst van uitsluitingsgronden heeft een limitatief karakter. Andere uitsluitingsgronden mogen dus door overheden eigenlijk niet worden toegepast, zoals een anti-maffia verklaring. De richtlijn geeft voor de punten a, b, c, e en f aan met welke officiële documenten een bedrijf kan bewijzen dat hij niet in een van die situaties verkeert. De Nederlandse overheid heeft dit nader uitgewerkt in het Besluit Aanbestedingregels voor Overheidsopdrachten (BAO) welke per 1 december 2005 in werking is getreden.
Vaak verlangen de aanbestedende diensten in een aanbesteding standaard van de bedrijven om alle in de richtlijn genoemde bewijzen te leveren. De te leveren bewijzen mogen niet te oud zijn. Als het onduidelijk is welke bewijzen de aanbestedende dienst verwacht dan kan men hen het beste daarover vooraf uitsluitsel vragen.
Faillissement / surseance (a en b)
Een bewijs dat een bedrijf niet in staat van faillissement, in surséance van betaling of in een vergelijkbare situatie verkeert, wordt verstrekt door de arrondissementsrechtbank van de regio waar het bedrijf statutair is gevestigd. Een aantal van de Nederlandse rechtbanken brengt voor deze verklaring kosten in rekening.
Deze 'non-faillissementsverklaring' wordt alleen gegeven voor bedrijven die gedurende de voorafgaande 5 jaar niet failliet of in surséance zijn geweest. Bedrijven waarvoor het faillissement of de surséance inmiddels is geëindigd kunnen een dergelijk bewijs dus niet leveren maar mogen volgens de Europese richtlijnen toch niet door aanbestedende diensten worden uitgesloten. Zij zullen het officiële bewijs daarom moeten leveren middels een notariële acte. Daarin wordt vastgelegd dat een vertegenwoordiger van het bedrijf onder ede verklaart dat het bedrijf niet in staat van faillissement of in surséance van betaling verkeert. Ook kan de rechtbank verzocht worden een aangepaste verklaring te leveren.
Het bewijs dat de rechtbank verstrekt stelt anderzijds niet vast of voor het bedrijf een faillissement of surséance is aangevraagd maar nog niet is uitgesproken of verleend. Op dit punt moet dus eigenlijk als bewijs altijd een notariële acte worden verstrekt nadat een vertegenwoordiger van het bedrijf bij de rechtbank heeft nagegaan of een faillissement is aangevraagd.
In de praktijk verwachten de aanbestedende diensten uitsluitend de verklaring van de rechtbank te zullen ontvangen en vraagt men ook niet verder.
Beroepsmoraliteit (c)
Een bewijs dat een bedrijf niet veroordeeld is geweest voor een delict dat in strijd is met zijn beroepsgedragsregels, kan sinds 1 april 2004 worden verkregen bij het Centraal Orgaan Verklaring Omtrent het Gedrag (COVOG). Het COVOG is een onderdeel van het Ministerie van Justitie. Zij beoordeelt het bedrijf en natuurlijke personen met een sleutelpositie binnen het bedrijf en raadpleegt daarvoor het Centraal justitieel documentatieregister waarin gegevens over de afwikkeling van strafbare feiten, onherroepelijke veroordelingen tot sepots en transacties zijn opgenomen. Ook kan het COVOG politieregistergegevens en gegevens uit de documentatie vennootschappen in het onderzoek betrekken. Daarnaast heeft het COVOG de mogelijkheid inlichtingen in te winnen bij het Openbaar Ministerie en de reclassering. Deze gegevens worden in samenhang gewogen en beoordeeld. Na weging van de aanwezige relevante feiten en omstandigheden wordt de Verklaring Omtrent het Gedrag (VOG) al dan niet afgegeven. Bij afwijzing kan de aanbestedende dienst aan de hand van de beschikking beslissen of het bedrijf ook daadwerkelijk wordt afgewezen. Er blijft een zekere beoordelingsplicht bij de aanbestedende dienst in het licht van de beginselen van proportionaliteit en non-discriminatie van de Europese aanbestedingsregels.
De kosten welke aan het opvragen van een VOG verbonden zijn, bedragen € 147,50 (2005) en de afgifte termijn varieert van maximaal 8 weken tot 5 dagen bij een spoedprocedure (wanneer er geen relevante feiten worden aangetroffen). Voor meer informatie: www.justitie.nl.
Beroepsuitoefening / valse verklaringen (d en g)
De richtlijn geeft voor de punten d en g niet aan met welke officiële documenten daarbij gelden. Voor het uitsluiten van bedrijven omdat deze in de beroepsuitoefening een ernstige fout heeft begaan of in het kader van deze uitsluitingsgronden valse verklaringen heeft afgelegd, moet het bewijs geleverd worden door de aanbestedende dienst zelf. Vaak vragen deze echter toch van de bedrijven om een verklaring in dit opzicht te leveren.
De VOG kan een aanwijzing geven dat er wat betreft de d-grond geen of geen relevante bezwaarlijke feiten of omstandigheden aanwezig zijn om de verklaring voor de betrokken opdracht te weigeren. Zij strekt zich immers verder uit dan alleen de c-grond omdat zij niet alleen onherroepelijke veroordelingen maar ook andere gegevens die bij de beoordeling van de integriteit van een bedrijf een rol kunnen spelen meeweegt. Er zou dus gezegd kunnen worden dat de VOG ook uitsluitingsgrond d, in ieder geval deels, afdekt.
Sociale verzekeringsbijdrage / belastingen (e en f)
Een verklaring dat het bedrijf heeft voldaan aan haar verplichting tot het betalen van de belasting en/of premieschulden, kan door de aanbestedende dienst zowel worden gevraagd voor het land waar het bedrijf is gevestigd als voor het land van de aanbestedende dienst. Dit laatste geldt uiteraard alleen voor zover het bedrijf verplicht is daar deze bijdragen te betalen.
In Nederland wordt door de Belastingdienst een Verklaring van Betalingsgedrag afgegeven, waarin staat dat het bedrijf belasting- en/of premieschulden die op het moment van de afgifte bekend zijn, heeft betaald.
De premie-inning van werknemersverzekeringen is per 1 januari 2006 of kort daarna door het UWV overgedragen aan de Belastingdienst. Vanaf dat moment zijn de verklaringen dus samengevoegd en verstrekt de Belastingdienst beide verklaringen.
Anti-maffia verklaring
Soms vragen aanbestedende diensten (vooral in Italië) ook een verklaring van bedrijven dat zij niet gefinancierd worden door geld dat afkomstig is van criminele activiteiten (anti-maffia verklaring). In Italië is dat zelfs een nationale wettelijke verplichting. Een dergelijke verklaring mag eigenlijk niet gevraagd worden, noch op basis van de uitsluitingsgronden, noch op basis van de voorschriften met betrekking tot de andere selectie- en gunningcriteria die in de Europese richtlijnen genoemd worden.
Bovendien is het wat naïef om te veronderstellen dat de verplichting tot het afgeven van deze verklaring, een dergelijk bedrijf ervan zal weerhouden om op een aanbesteding in te schrijven.
Binnen het kader van de Nederlandse wet van 20 juni 2002 met betrekking tot de bevordering van integriteitbeoordelingen door het openbaar bestuur (BIBOB, Staatsblad 347) kan een aanbestedende dienst een advies inwinnen van het "Bureau integriteitbeoordelingen door het openbaar bestuur", alvorens bedrijven af te wijzen waarvan een ernstig vermoeden bestaat dat zij gefinancierd worden door geld dat verkregen is met criminele activiteiten of waarvan verdiensten aan het criminele circuit zullen toevloeien. Dit geldt vooral voor aanbestedingen die onder de drempelwaarde liggen in de sectoren bouw, ICT en milieu. Een mistige wet, want anderzijds wordt ook verwezen naar de uitsluitingsgronden van de Europese aanbestedingsregels. Dit advies kan voor aanbestedende diensten van nut zijn voor de uitsluitingsgrond onder d. Bureau BIBOB kan namelijk andere registers natrekken dan de COVOG, bijvoorbeeld boetes van de NMA en fiscale gegevens.
Actualiteit van de bewijzen
De bewijzen die een bedrijf levert moeten zo actueel mogelijk zijn. Dat zou een kostbare zaak kunnen worden voor bedrijven die regelmatig in Europese aanbestedingen deelnemen. Gelukkig accepteren overheden echter over het algemeen bewijzen die niet ouder zijn dan drie maanden. Als het bedrijf een oude bekende is en in de branche een goede naam heeft, kijkt men zelfs vaak in het geheel niet naar de datum. Anderzijds bestaat er bij de aanvraag van de VOG een mogelijkheid, voor bedrijven die zeer frequent een dergelijke verklaring nodig hebben, om op voorhand meerdere exemplaren aan te vragen. Gelukkig komt het steeds vaker voor dat overheden uitsluitend een algemene eigen verklaring van bedrijven op deze punten vragen en de officiële bewijzen eerst verlangt als men een gerede twijfel heeft over de juistheid van deze verklaring.